terça-feira, 30 de janeiro de 2024

A Nulidade da Certidão de Dívida Ativa em Razão da Fundamentação Legal Equivocada.


 

A Nulidade da Certidão de Dívida Ativa em Razão da Fundamentação Legal Equivocada.


Por Wilson Vilar Sampaio


Introdução


A validade de uma Certidão de Dívida Ativa precisa ser analisada por todo Advogado tributarista que construirá a defesa de seu cliente em uma Execução Fiscal. Acredito que a melhor estratégia estará nos detalhes trazidos em cada linha da CDA que sustentam o processo judicial.

Nós, Advogados que atuamos em favor dos contribuintes, lutamos contra um adversário que possui todas as vantagens e benefícios legais: a partir do momento em que uma execução fiscal é distribuída, ela emerge encastelada e protegida pelos Princípios da Liquidez e Certeza, muito embora possam, na prática serem incertas e ilíquidas.

Neste estudo, gostaria de dar a minha contribuição para a percepção da importância da fundamentação legal na constituição do crédito tributário e que como a sua aplicação errada pode ser uma arma de artilharia em nossas mãos que, bem empregada, pode colapsar a mais segura das fortalezas.

Capítulo 1- Fundamentação Legal, Causa de Pedir e Pedido: Analisando as Informações Cruciais sobre o Suposto Crédito Tributário.

Todo processo judicial tem em sua essência normas legais que preveem o Direito ora evocado pelo autor que deve, obrigatoriamente, indicar o dispositivo que embasa seus pedidos. Assim, a Fundamentação Legal representa diretamente a razão de existência do processo, pois lá estão descritos o que de fato se deseja, através das Leis apresentadas ao Magistrado.

Já a Causa de Pedir, consiste na obrigação do Autor em expor todos os fatos atras de sua narrativa para o Estado-Juiz. “A causa de pedir na demanda impõe e, segundo a vertente acolhida pelo nosso sistema processual, a narrativa dos fatos da vida e da própria relação jurídica nascida a partir deles (teoria da substanciação: causa de pedir = fatos +relação jurídica) e o pedido veicula a pre tensão processual do autor (pedido imediato: prestação da atividade jurisdicional; pedido mediato: tutela do bem da vida). Eis, pois, a relação existente entre os dois institutos: a afirmação da relação substancial e do conteúdo da demanda.”1

Portanto, a Causa de Pedir em uma Execução Fiscal estará descrita na inicial e será o resultado dos Fundamentos fáticos e jurídicos expostos pelo autor de maneira clara e objetiva. “A causa de pedir e o pedido formam um silogismo. Os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima) constituem a premissa maior; os fatos (causa remota), a premissa menor, e o pedido, a conclusão. Para que a petição seja apta, é necessário que o pedido seja decorrência lógica dos fatos narrados.” 2

Assim, expostos os fatos e fundamentos jurídicos em uma execução fiscal, bem como apresentada a Causa de Pedir, a Fazenda realiza o Pedido, que seria a conclusão da situação exposta ao Judiciário: a condenação ao pagamento dos valores decorrentes dos tributos constituídos como crédito tributário.

Neste momento, você Advogado deve analisar toda legislação aplicada e exposta pela Fazenda nas Certidões de Dívida Ativa que veem anexa aos autos, mais precisamente na “Fundamentação Legal” que compõe a CDA.

Encontrando alguma norma que não se aplique ao caso analisado, como por exemplo, a cobrança de uma doação ou se a fazenda afirmar que seu cliente recebeu o resultado rural e, caso isso não corresponda com o que fora declarado pelo executado em seu imposto de Renda, estaremos diante de uma cobrança que teve como base uma norma que foi erroneamente utilizada para fundamentar a CDA, bem como a Execução Fiscal.

Esses fatos devem ser alegados em Exceção de Pré-executividade, pois, além de cobrarem por algo que não é devido, precisariam, no mínimo, estar discriminados na CDA com seus respectivos valores. Portanto, ter atenção nesses detalhes é de suma importância para a defesa do contribuinte.

Capítulo 2- Do Lançamento do Crédito Tributário.

O lançamento tributário é um processo administrativo pelo qual o Estado, com base em seus registros e informações disponíveis, determina o valor devido pelo contribuinte a título de imposto. Isso é feito seguindo as leis e regulamentos tributários.3

De acordo com o artigo 142 do CTN, o lançamento pode ser de três formas: lançamento por declaração, lançamento por homologação e lançamento por ofício.

O lançamento por declaração seria aquele, fruto da própria informação do contribuinte ou de terceiro, que fornece todas as informações sobre determinado fato tributável ao fisco que, por sua vez, informa qual o valor do tributo deverá ser pago, de acordo com o artigo 147 do CTN.

Já o lançamento por Homologação, ocorre quando o contribuinte, de forma voluntária, realiza o cálculo e faz o pagamento do tributo sem participação do fisco, porém, esta precisará autenticar, homologar tal ato, para que tenha validade (artigo 150 CTN).

Por fim, o lançamento por ofício ocorre quando o fisco realiza o cálculo do tributo e envia para o contribuinte, como é o caso do IPTU (149 CTN).

Quando o contribuinte não realiza o pagamento do tributo, gera um direito para o Estado de realizar a cobrança através de um processo administrativo fiscal, onde o devedor receberá uma notificação para quitar a obrigação ou responder ao processo administrativo, garantindo a ampla defesa. Assim, com o esgotamento dos recursos na esfera administrativa, o passo seguinte é a inscrição do débito tributário em Dívida Ativa (criando-se a exequibilidade), o qual se aperfeiçoa com a emissão da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA) e seu ajuizamento pela Execução Fiscal .

Desta forma, apresentada a Execução Fiscal, o executado será intimado para realizar o pagamento do suposto débito em 15 dias, ou apresentar os embargos do devedor ou a Exceção de Pré-executividade, onde fará a sua defesa .

Então, a Execução Fiscal cobra um crédito que iniciou-se em um lançamento tributário que não fora pago pelo Executado e aquele terá como base, como pilar, como sustentação principal a Fundamentação Legal, que indica quais Direitos estão sendo cobrados.

Porém, se o Estado realizou uma cobrança baseada em uma Lei que fora aplicada de forma errada, o que pode acontecer?

Suponhamos que em uma Certidão de Dívida Ativa, a fazenda informe o período de apuração, o valor devido e, Fundamentando Legalmente a razão de cobrança do tributo, apresenta as normas que sustentam a existência desta relação jurídica. Analisando a CDA, o Advogado depara-se com uma série de artigos e leis e, estudando cada uma das normas, encontra um dispositivo que não se conexa com a realidade dos fatos e nada tem a ver com a constituição do suposto crédito que está em cobrança, sendo pois uma legislação aplicada de forma errada; o que este profissional pode fazer em defesa do contribuinte?

Essa situação específica impossibilita o prosseguimento da execução fiscal com a seguinte justificativa: A CDA, que reproduz os termos do lançamento, não pode ser substituída em razão de erro na Fundamentação Legal, pois isso implicaria em revisão do próprio lançamento tributário!

Capítulo 3 – Da Equivocada Utilização da Fundamentação Legal e sua Nulidade

Quando a Fazenda afirma, por exemplo, que é credora representada pela dívida inscrita em Dívida Ativa, materializada na Certidão de Dívida Ativa anexa que traz os fundamentos fáticos e jurídicos para a cobrança, ela cria um vínculo entre o que está sendo cobrado nas Certidões de Dívida Ativa com os próprios Fatos e Fundamentos Jurídicos do Pedido.

Isso porque, os dispositivos legais que foram equivocadamente utilizados na CDA compõem os pedidos fazendários, sendo inclusive assinalados e informados na Fundamentação Legal das Certidões de Dívida Ativa.

Percebam a gravidade do que pode ocorrer em uma Execução Fiscal: a Fazenda cobra por algo que não existe apenas por ter utilizado uma fundamentação legal equivocada.

Sei que alguns podem argumentar que basta que a fazenda realize a substituição da Certidão, como ocorre quando o valor esteja errado, ou se faltar a assinatura do procurador (que em nossa opinião, tais exemplos deveriam sim causar a nulidade processual, já que um valor errôneo não é líquido e a ausência de assinatura causa incerteza para a demanda), situações essas que permitem a substituição da CDA.

Mas não é o caso do que estamos analisando.

Para o Judiciário, uma CDA que traz em seu corpo uma Fundamentação Legal equivocada apresenta vício de lançamento e sua substituição é vedada pois seria preciso rever o próprio lançamento tributário, situação esta que impossibilita qualquer alteração.

Discorrendo sobre esse tema, os Professores Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka ensinam o seguinte:

Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA.4

Esse Vício Insanável precisa ser apontado e alegado pelo Advogado do contribuinte que deve requerer a nulidade da execução fiscal uma vez que seria necessário, para a efetiva cobrança dos impostos que porventura fossem devidos, realizar outro lançamento do suposto débito por causa da impossibilidade de substituição da CDA em face da utilização de fundamentação legal equivocada,

Por fim, nossos Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico sobre este tema em suas jurisprudências e esses importantes julgados traduzem a gravidade da aplicação equivocada de uma lei como fundamentação legal em uma Certidão de Dívida Ativa, conforme podemos observar nesses preciosos julgados:

1.

- Não é possível a substituição da CDA, em razão de sua fundamentação legal equivocada, tratando-se, assim, de vício insanável que impõe a extinção da execução. Qualquer emenda ou substituição do título executivo fiscal importaria na revisão do próprio lançamento. Precedentes deste Tribunal: AC 596.467/PB, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira Turma, julgamento: 28/09/2017, publicação: DJe 05/10/2017; AC 586.572/PB, Desembargador Federal Edilson Nobre, Quarta Turma, julgamento: 02/02/2016, publicação: DJe 10/03/2016; AC 586.471/PB, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, julgamento: 02/02/2016, publicação: DJe 18/02/2016.

2.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CONSELHO PROFISSIONAL. ANUIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ART. 150 DA CF/88. LIMITES MÁXIMOS EM MVR - MAIOR VALOR DE REFERÊNCIA ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.514/11. ANUIDADES POSTERIORES. MÍNIMO PREVISTO NO ART. 8º DA LEI 12.514/11. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DA PARAÍBA - COREN/PB contra a sentença prolatada pelo MM. Juízo Federal da 10ª Vara Federal/PB, que acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a nulidade do título executivo que embasa a execução, com a consequente extinção do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC.(…) 6. Registre-se não ser possível a simples correção do valor lançado na CDA em relação à anuidade de 2012 em razão da fundamentação legal equivocada, tratando-se, assim, de vício insanável que impõe a extinção do respectivo lançamento. Nesse sentido: PROCESSO: 200882000080661, AC586572/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 02/02/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 10/03/2016 - Página 195; PROCESSO: 00040403820104058200, AC596467/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Primeira Turma, JULGAMENTO: 28/09/2017, PUBLICAÇÃO: DJE 05/10/2017 - Página 54; PROCESSO: 200882000077194, AC586471/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, Quarta Turma, JULGAMENTO: 02/02/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 18/02/2016 - Página 150.(...)(PROCESSO: 00005725320164058201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2023)

3.

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba Gab. Des. José Ricardo Porto ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO Nº 0833378-09.2015.8.15.2001 Relator : Des. José Ricardo Porto Agravante : Município de João Pessoa Procuradora : Cintia Leitão Bernardo Agravado : Estado da Paraíba Procuradora: Adlany Alves Xavier AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE COLETA DE RESÍDUOS. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL EQUIVOCADA. FALTA DE REQUISITO (TJ-PB - AC: 08333780920158152001, Relator: Des. José Ricardo Porto, 1ª Câmara Cível) No presente caso, em que pese a certidão da dívida ativa utilizar como fundamento a Lei Complementar nº 16/98, verifica-se que se refere à taxa de coleta de resíduos do ano de 2016, período no qual a citada lei já estava revogada, por conta da edição da LC municipal nº 41/2006. - O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento pacífico, inclusive proferido em sede de Recurso Repetitivo, no sentido de que, antes da prolação da sentença extintiva, é possível ao exequente promover a emenda ou a substituição da CDA para correção de erro material ou formal, conforme previsto no artigo 203 do Código Tributário Nacional e no artigo , § 8º. da Lei 6.830/80. Todavia, não lhe é permitido, alterar o valor do débito lançado (quantum debeatur) e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento. - “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ANTES DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ DESPROVIDO. 1. O acórdão examinou a CDA e foi categórico ao concluir que antes da prolação da sentença extintiva, é possível ao exequente promover a emenda ou a substituição da CDA para correção de erro material ou formal, conforme previsto no artigo 203 do Código Tributário Nacional e no artigo 2o., § 8o. da Lei 6.830/80. Todavia, essa autorização legal é limitada à inscrição e à certidão do débito (que é o espelho da inscrição) e visa corrigir erros materiais ou formais, de modo a que satisfaçam os requisitos do artigo 2o., §§ 5o. e 6o. da Lei 6.830/80 e artigo 202 do Código Tributário Nacional. Logo, a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, sendo possível à Fazenda Pública apenas ajustar a inscrição ou a CDA ao lançamento, corrigindo erros materiais ou formais acaso cometidos na inscrição do débito ou na extração da respectiva certidão. Não lhe é permitido, porém, alterar o valor do débito lançado (quantum debeatur) e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento (fls. 20/21). 2. Ademais, diante da análise já feita e constatado que a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, não sendo permitido alterar o valor do débito lançado e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento, não há que se falar em substituição da CDA por força da Súmula 392/STJ, onde a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Portanto, se não há vício não há que se falar em substituição, entendimento diverso implicaria em análise da CDA, encontrando óbice no Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ a que se nega provimento. ( AgInt no REsp 1646084/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)” (…) 2. É que: "Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA." (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).(...)”( REsp 1045472/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)- Assim, no presente caso, como a norma legal que serviu como fundamento ao lançamento tributário, gerando a CDA, mostra-se equivocada, e conforme jurisprudência pacífica do STJ, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição não é possível a substituição do título executivo, a execução deve ser extinta, ante a nulidade da certidão da dívida ativa.

4.

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. 1 - A jurisprudência do STJ é assente no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal do título até a prolação da sentença de embargos, desde que não implique modificação do sujeito passivo da execução, nos termos da Súmula 392 do STJ. 2 - Tal substituição também não é possível quando os vícios decorrem do próprio lançamento e/ou da inscrição. 3 - Entendimento ratificado pela Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC. 4 - Na hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário. 5 - Nulidade da CDA que impõe a extinção da execução. (TJ-RJ - APL: 00004259220218190064, Relator: Des(a). MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 12/04/2022, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/04/2022)






1DÍDDÍER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento f Fredie Didier Jr.- 19. ed. · Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017.p.325

2Donizetti, Elpídio Novo Código de Processo Civil comentado – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Elpídio Donizetti. – SaEo Paulo: Atlas, 2017.Pg. 459

3https://www.aurum.com.br/blog/lancamento-tributario/

4(Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in"Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).

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sexta-feira, 26 de janeiro de 2024

O Período de Carência não se Aplica a Emergências e Urgências.


Ao contratar um Plano de Saúde, o consumidor acorda em submeter-se ao período de carência estabelecido nas cláusulas, para que só assim, possa desfrutar dos benefícios oferecidos pela saúde suplementar. Então, entende-se como carência o espaço de tempo que o consumidor precisa esperar entre a assinatura do contrato junto ao plano de saúde e sua efetividade representada pelo gozo dos serviços oferecidos, resguardados as exceções previstas em Lei.

Em outras palavras, “carência é o prazo que o beneficiário precisa esperar para poder efetivamente contar com a cobertura do plano em determinados tipos de procedimentos e assistência em saúde. As carências são legais e praticadas por todas as operadoras de saúde, conforme regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que define prazos mínimos para alguns atendimentos acontecerem.” 1

Porém, sendo a saúde o bem mais precioso do Homem, a Lei criou mecanismos para que certos casos pudessem ser atendidos e arcados pelas operadoras sem que o período de carência fosse cumprido. Tais situações excepcionais ocorrem quando há um atendimento de urgência ou emergência, onde o suporte ao consumidor se faz necessário até para garantir a continuidade contratual entre as partes.

O que seria um atendimento de urgência? Quando o paciente não está em risco de morte iminente, mas precisa de um rápido tratamento para evitar que sua condição se agrave. Como exemplo em casos de Torções, luxações e fraturas, Transtornos psiquiátricos, Dor abdominal de intensidade moderada, Febre maior que 38 graus há mais de 48 horas, Retenção urinária em pacientes idosos, etc

Já um atendimento de emergência é caracterizado quando a situação em que o paciente se encontra apresenta um risco iminente de morte ou que cause sofrimento intenso, sendo necessário que haja um diagnostico para o devido tratamento o mais rápido possível, pois há o risco potencial de morte . São exemplos de atendimentos de emergêcia: Acidente de origem elétrica, Picada ou mordida de animais peçonhentos, Cortes e queimaduras profundas, Hemorragia, Infarto, Derrame, Sangue na urina, no vômito, nas fezes ou ao tossir, Reação alérgica grave, Alta dificuldade respiratória, Convulsões, Febres altas e constantes, Acidentes de trânsito (incluindo atropelamentos).

Assim, assegurando o atendimento em casos de emergência e urgência, a Lei nº 9656/98, em seu artigo 12, inciso V, diz que os prazos de carência devem respeitar os seguintes limites:

Art.12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

V - quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

Teoricamente, se o consumidor contratar um plano de saúde suplementar, no outro dia, ele já poderá desfrutar dos serviços relacionados aos atendimentos de urgência de emergência, estando pois coberto pela proteção legal e contratual firmada entre as partes.

Porém, na prática, tal direito encontra um óbice para a sua efetividade, eis que os Planos de Saúde, em suas maiorias, negam ou dificultam o atendimento de seus associados, mesmo em situações de urgência e emergência durante o período de carência, fazendo com que o consumidor fique em uma situação desesperadora.

Acredito, com a devida vênia, que casos assim só ocorram porque o Judiciário finda por ser benevolente para com os Planos de Saúde no momento em que arbitram indenizações relativas aos Danos Morais, como ficará evidente no decorrer do presente texto.

Então, quando ocorre uma negativa por parte das operadoras de saúde suplementar em casos de atendimento de urgência e emergência, durante o período de carência, o que o consumidor precisa fazer?

Bem, se o consumidor não quiser procurar o SUS, ele vai precisar arcar com os custos do atendimento ou tratamento em um primeiro momento, devendo posteriormente, solicitar o reembolso via Judicial ou em poucos casos, de forma administrativa.

Quando traz para as esferas do Judiciário, pode cobrar, além dos valores despendidos para o atendimento de urgência ou emergência, Dano Moral e, em alguns casos, Lucro Cessante, através de Ação específica através de um Advogado ou Defensor Público (em casos em que o consumidor não tenha condições de arcar com um Profissional Particular).

Por fim, percebemos que quando ocorre o julgamento de ações envolvendo descumprimento de obrigações, não só em relação a carência em situações de urgência e emergência, a condenação imposta aos planos de saúde não cumprem o principal objetivo da pena, que seria o caráter pedagógico da sentença.

Acreditamos que se o Judiciário começar a condenar os planos de saúde pelos Danos Morais sofridos pela negativa injustificada de atendimento em penas mais pesadas, acontecerão três consequências lógicas: primeiro, os Planos de Saúde respeitarão o contrato celebrado, facilitando o atendimento de seus associados e garantindo o respeito e dignidade que todos merecem; segundo, as demandas envolvendo questões como essa diminuirão, deixando o judiciários mais célere; terceiro, com a diminuição das condenações, os planos de saúde economizarão bilhões de reais, podendo aumentar o lucro significativamente, podendo tal economia impactar nas mensalidades cobradas aos consumidores.



1https://www12.senado.leg.br/institucional/sis/noticias-comum/entenda-os-prazos-de-carencia-nos-procedimentos-em-saude-com-cobertura-do-sis

quarta-feira, 24 de janeiro de 2024

Os Direitos das Portadoras de Trombofilia na Gravidez.

 

A gravidez é um dos momentos mais especiais na vida de uma mulher e merece ser vivida de forma tranquila e saudável para a futura mamãe e seu bebê. Infelizmente, uma condição que acontece em muitas pacientes é a Trombofilia, que é uma condição que resulta em modificações na capacidade de coagulação sanguínea e que atualmente é considerada como um dos fatores contribuintes para a infertilidade.

Além dessa particularidade, a trombofilia pode aumentar os riscos durante a gravidez devido à propensão a formar coágulos sanguíneos. Alguns dos riscos associados incluem:

1. Complicações na Circulação Placentária: A formação de coágulos pode interferir na circulação sanguínea para a placenta, comprometendo o suprimento de nutrientes e oxigênio ao feto.

2. Abortos Recorrentes: Mulheres com trombofilia têm um risco aumentado de abortos espontâneos, especialmente durante o primeiro trimestre.

3. Pré-eclâmpsia: A trombofilia também pode aumentar o risco de desenvolvimento de pré-eclâmpsia, uma condição caracterizada por pressão arterial elevada e danos aos órgãos, que pode ser prejudicial para a mãe e o bebê.

4. Restrição do Crescimento Fetal: A obstrução dos vasos sanguíneos devido aos coágulos pode resultar em restrição do crescimento fetal, levando a complicações no desenvolvimento do bebê.

5. Parto Prematuro: A trombofilia pode contribuir para o aumento do risco de parto prematuro, o que pode trazer desafios para a saúde do recém-nascido.

6. Outras Complicações: Além disso, a trombofilia pode aumentar a probabilidade de complicações como embolia pulmonar e trombose venosa profunda durante a gravidez.

É importante que mulheres com histórico de trombofilia discutam seus riscos com um profissional de saúde e recebam acompanhamento especializado durante a gravidez para minimizar possíveis complicações. O tratamento pode incluir o uso de anticoagulantes para prevenir a formação de coágulos e tais medicamentos têm o valor bastante elevado, dificultando ainda mais a situação da paciente.

Porém, há uma solução: para aquelas pessoas que dependem do SUS, um dos medicamentos utilizados (clexane) fora aprovado pela Conitec desde 2018 o que torna obrigatório o seu fornecimento.

E em relação aos Planos de Saúde? Possuem obrigação de fornecer tal tratamento?

Os Planos de Saúde, a princípio, não são obrigados a fornecer medicamento domiciliares, excetuando-se os contratos em que há a previsão para tal obrigação, mas em casos em que se tratam de urgência e emergência o Plano de Saúde precisa ofertar esse serviço, de acordo com o art 35- C da Lei de Plano de Saúde:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

III - de planejamento familiar.

Desta forma, a Trombofilia durante a Gravidez estaria inserida nas causas do inciso II do artigo 35-C da Lei de Planos de Saúde, de modo que seu tratamento através dos medicamentos específicos solicitados pelo Médico que acompanha o determinado caso, teria o caráter obrigatório em relação ao Plano de Saúde.

E, caso haja alguma negativa por parte do Plano que atende a gestante, o que pode ser feito?

Enquanto Advogado, entendo que o mais adequado para a gestante consiga exercer o seu Direito à saúde e à vida seria entrar com uma Ação chamada Obrigação de Fazer, cumulada com Danos Morais contra o Plano de Saúde que nega-se a cumprir a legislação.

Nesse tipo de Ação, é fundamental ter em mãos o relatório médico, onde consta todas as informações referentes à patologia, bem como a solicitação para a utilização do medicamento específico; importantíssimo também, ter a negativa por escrito do plano de saúde, que tem obrigação de fornecer tal declaração em até 48 horas, por correspondência ou por e-mail interessado a usuária; ao final, devem ser apresentados pela consumidora, documentação, comprovante de residência e cópia da carteira do plano de saúde.

Munido de tais documentos, o Advogado entrará com a referida ação, devendo despachar com o Magistrado ou assessores o quanto antes, explicando a urgência do caso em questão. Após devida apreciação dos fatos trazidos ao Juízo, o Magistrado poderá conceder a Tutela de Urgência, ou solicitará mais informações, como por exemplo, a oitiva de um perito, porém, se a paciente possuir toda esta documentação, entendo que a possibilidade de concessão da Tutela será bem mais fácil.

Por fim, vamos relacionar algumas jurisprudências que versam sobre tal tema, sempre objetivando ajudar quem está enfrentando uma situação tão desgastante como essa a procurar o caminho da Justiça que pode ser exercida tanto pelo Advogado, Defensor Público ou, em muitos casos, pelo nosso estimado Ministério Público.



AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Prestação de Serviço Público – Fornecimento do medicamento Enoxaparina Sódica 40 mg a GESTANTE DE ALTO RISCO, diagnosticada com TROMBOFILIA – Direito constitucional à saúde – Artigo 196 da Constituição Federal - Critérios estabelecidos pelo Tema nº 106, do C. STJ devidamente cumpridos - R. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Majoração da verba levada a efeito, nos termos do parágrafo 11, do artigo 85, do CPC. Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10014463020228260655 Várzea Paulista, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 06/07/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/07/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DO MUNICÍPIO DE RIBAS DO RIO PARDO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – GESTANTE DIAGNOSTICADA COM TROMBOFILIA - MEDICAMENTO CLEXANE -INEXISTÊNCIA DE GENÉRICO IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE - ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO MANTIDOS - CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA SÚMULA 421, DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. É dever do Estado, no sentido genérico (União, Estados e Municípios), assegurar o tratamento de saúde adequado às pessoas hipossuficientes, consoante se depreende da regra insculpida no artigo 196 da Constituição Federal. Considerando os bens jurídicos sopesados, cumpre colocar em primeiro plano os direitos à vida e à saúde em detrimento de eventual prejuízo do Estado. (TJ-MS - APL: 08002313120188120041 MS 0800231-31.2018.8.12.0041, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 15/08/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/08/2019)

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Antônio Fernando Araújo Martins , 593, 3º andar, RECIFE - PE - CEP: 50010-230 - F:() AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002065-17.2022.8.17.9000 Processo originário nº 0000241-76.2021.8.17.4370 AGRAVANTE: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S.A. AGRAVADA: KAROLINE SOARES DE CARVALHO RELATOR: DES. FERNANDO MARTINS Sexta Câmara Cível EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E/OU DE EVIDÊNCIA E REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA PARA MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR - CLEXANE– ILICITUDE. PATOLOGIA GRAVE. TROMBOFILIA NA GRAVIDEZ. RECURSO NÃO PROVIDO - Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente - No caso concreto, é patente o perigo na demora da prestação jurisdicional, haja vista que a autora se encontra grávida e com quadro de trombofilia, que pode ocasionar, como dito, vários danos à autora e ao feto se não for realizado o tratamento de que necessita com urgência. A demora da prestação jurisdicional poderia causar danos irreversíveis à saúde e, até mesmo, à vida da agravada e de seu bebê. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que compõem a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Recife, de de 2022. DES. FERNANDO MARTINS RELATOR Cvs (TJ-PE - AI: 00020651720228179000, Relator: ALBERTO NOGUEIRA VIRGINIO, Data de Julgamento: 03/06/2022, Gabinete do Des. Antônio Fernando Araújo Martins)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE - CDC - TROMBOFILIA NA GRAVIDEZ - TRATAMENTO MÉDICO INDICADO - EXCLUSÃO DE COBERTURA - RECUSA INJUSTIFICADA - DANOS MORAIS - RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA PELO SEGURADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (STJ, súm.608). A Operadora do Plano de Saúde, na condição de fornecedora, deve prestar informações corretas, adequadas e precisas sobre os serviços oferecidos, além de destacar as cláusulas de exclusão de cobertura ( CDC, art. 6º, III e Lei federal n. 9.656, de 1998, art. 16, VI). A recusa ao tratamento que se afigura abusiva e injustificada caracteriza ato ilícito e enseja direito à reparação por danos morais. O valor da indenização deve ser mensurado com razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta as condições socioeconômicas das partes e, notadamente, as circunstâncias do caso concreto. Reconhecido o dever de custear o medicamento indicado, impõe-se a condenação do plano de saúde ao pagamento dos valores adiantados pelo segurado no início do tratamento de forma simples, tendo em vista a falta de prova de má-fé e o reconhecimento de abusividade somente em juízo. Os honorários advocatícios de sucumbência devem ser arbitrados em conformidade com os percentuais e critérios estabelecidos na lei processual civil. Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10000190173948001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 07/05/2019, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019)


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terça-feira, 21 de julho de 2020

ICMS não Compõe a Base de Cálculo do PIS e COFINS.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS.

Com essa decisão, o contribuínte que tenha um empreendimento não optante do SIMPLES, pode ingressar em Juízo para requerer a restituição dos valores pagos indevidamente durante os últimos cinco anos.

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quinta-feira, 9 de abril de 2020

Por que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS?



Os impostos são fundamentais para a preservação da sociedade, pois é através deles que o Estado consegue fornecer aos contribuístes, saúde, segurança, educação, etc.

Dentre os impostos, temos o PIS e COFINS que são tributos que tem por finalidade custear a saúde pública e seguridade social do país, incluindo dispositivos como Previdência Social e Assistência Social, Seguro-Desemprego, Abono Salarial .

Tais impostos são arrecadados pelos empresários, entram no caixa da empresa e no final do mês eles são repassados para o Estado. Portanto, não correspondem a um lucro real.

De forma indevida, o Estado vem cobrando o ICMS sobre o valor total comercializado pelo empresário, incidindo no montante, a quantia do Pis e COFINS, mesmo que elas não correspondam a uma receita bruta do empresário.

Sendo assim, o ICMS não pode ter como base de cálculo o valor correspondente ao PIS e COFINS.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Em sua decisão, a Ministra Carmem Lúcia entendeu que:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

O Supremo Fixou a seguinte tese de repercussão geral:

O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins

Portanto, por essas razões o contribuinte tem direito a pedir em juízo, a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.



A Salvação dos Mercados de Bairro na Maior Crise dos Últimos Cinquenta Anos.



Os famosos Mercadinhos de Bairro são fundamentais para o desenvolvimento econômico da região em que são inseridos, empregando várias pessoas, gerando riquezas e tributos que voltam para a sociedade.

Ser dono de um empreendimento desses é o sonho de muitos brasileiros, construído com muito trabalho e perseverança.

Infelizmente, uma crise inimaginável atingiu o mundo obrigando o comércio a parar. Os mercadinhos de bairro são considerados serviços fundamentais, mais viram, de uma hora para a outra, o movimento diminuir assustadoramente.

É justamente nesta época de incertezas, onde milhares de demissões são esperadas, que surge uma oportunidade de uma vida para sobreviver a este período: Uma Ação Judicial que fará com que o empresário economize em torno de 20% de seus lucros e no final, gerará um crédito que poderá resolver inúmeros problemas da sua empresa.

Estou falando da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Uma tese já confirmada pelo Supremo Tribunal Federal que representa uma vitória dos contribuintes em face do apetite arrecadador do Estado!


Em Todos os produtos que os senhores vendem em seus Mercados , incidem os impostos chamados PIS e COFINS. Esses impostos têm por finalidade financiar a Assistência Social.


Para entender essa tese, precisamos observar o seguinte exemplo:

Uma Lata de determinado produto é comercializada pelo preço de R$ 10,00. Os tributos PIS e COFINS desta operação correspondem à R$ 1,00. Esse valor entra no caixa da empresa, porém, no final do mês ele sai. Não corresponde a um lucro real.

Mesmo assim, a Fazenda termina cobrando o ICMS sobre esse valor de R$ 1,00!

Esse pagamento indevido foi contestado por alguns Advogados o que ocasionou em uma decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu esse ABSURDO.

O Supremo disse o seguinte:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

O Supremo Fixou a seguinte tese de repercussão geral:

O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins

Com essa Decisão, os donos de mercadinhos podem entrar com uma Ação Judicial onde será requerido:
a) Que não seja mais cobrado o ICMS sobre o PIS e COFINS; Com esse pedido, o estabelecimento poderá economizar um valor correspondente à 20% de seu lucro, o que dará um alívio financeiro grande nesse período tão difícil;

b) A DEVOLUÇÃO dos valores correspondentes a este Imposto pago indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos e acrescidos de juros; Ao final do processo, a sentença dará o direito de reaver a quantia paga referente ao ICMS sobre o PIS e COFINS dos últimos cinco anos, acrescidos de juros e correção monetária! Em alguns casos, essa quantia será milionária.

Porém, há um período para se requerer essa restituição deste imposto indevido.

Isso porque a Procuradoria da Fazenda, sabendo que sofreria um prejuízo milionário, apresentou um recurso chamado Embargos de Declaração no Supremo Tribunal Federal com o seguinte objetivo: MODULAR OS EFEITOS DESSA DECISÃO!

A Procuradoria quer que o Supremo Tribunal Federal não conceda esse Direito de Restituição para todos. E isso pode acontecer? Pode.

Então, é preciso apresentar essa Ação Judicial o quanto antes, já para GARANTIR esse DIREITO à RESTITUIÇÃO DOS ÚLTIMOS CINCO ANOS e proteger os seus investimentos e os empregos de milhares de pessoas.

Repito: é uma oportunidade de uma vida. Não esperem para entrar com essas Ações no próximo mês. É preciso garantir seu Direito da devolução do que foi indevidamente pago, antes do julgamento dos Embargos de Declaração apresentados pela Procuradoria.






A Nulidade da Certidão de Dívida Ativa em Razão da Fundamentação Legal Equivocada.

  A Nulidade da Certidão de Dívida Ativa em Razão da Fundamentação Legal Equivocada. Por Wilson Vilar Sampaio Introdução A valid...